Cosa cambia con la legge Gelli?

Legge Gelli: davvero una panacea ai mali del Sistema Sanitario?
errori medici cosa fare

Cosa cambia con la legge Gelli?

La legge Gelli: una rivoluzione copernicana o “molto rumore per nulla”?

Il 1° aprile 2017 è entrata in vigore la legge 8 marzo 2017, n. 24, più conosciuta come legge “Gelli”, dal nome di uno tra i parlamentari che hanno presentato il relativo disegno.
Nata con l’intento di innovare la materia della sicurezza in sanità e, soprattutto, della responsabilità professionale medica, la legge non ha quella portata rivoluzionaria che qualche organo di stampa ha voluto attribuirle.

Si tratta, ad ogni modo, di un provvedimento importante, anche se un po’ farraginoso sotto il profilo della tecnica normativa, che ha introdotto significative modifiche nella disciplina – sostanziale e processuale – di quel fenomeno che va sotto il nome di “responsabilità sanitaria“.
Cerchiamo di approfondire, in questo contributo, quali sono i principali cambiamenti che l’approvazione della legge ha comportato per i protagonisti del settore (cittadini, medici, strutture sanitarie, avvocati).

 

INDICE SOMMARIO

 

§ 1. Cosa cambia per il cittadino

Per il cittadino, di fatto, la legge non ha direttamente comportato cambiamenti dirompenti.

Nessuno ha mai dubitato che la sicurezza nelle cure fosse parte costitutiva del diritto alla salute, né che fosse necessario perseguirla nell’interesse dei singoli e della collettività, e questo anche prima che l’art. 1 del provvedimento lo affermasse in maniera enfatica e, forse, un po’ retorica.

Non sarà, poi, l’istituzione del “Garante per il diritto alla salute“, peraltro individuato nella già esistente figura del Difensore civico e senza oneri aggiuntivi per la finanza pubblica, a migliorare effettivamente le condizioni di tutela dei diritti del malato.

Più significative sono, invece, le disposizioni che dovrebbero consentire oggi una maggior facilità di accesso ai propri dati e documenti sanitari, dal momento che la Struttura ha l’obbligo di rilasciarne copia – preferibilmente in formato elettronico – entro sette giorni dalla richiesta (art. 4), nonché quelle che prevedono la possibilità per i familiari del paziente deceduto in Ospedale di concordare con il direttore sanitario l’esecuzione del riscontro diagnostico e di far partecipare alle operazioni un medico (legale) di propria fiducia.

 

§ 2. Cosa cambia per le Strutture sanitarie o sociosanitarie

Pochi sono anche i cambiamenti destinati ad incidere sulla posizione delle Strutture sanitarie o sociosanitarie, sia pubbliche sia private.

La responsabilità della Struttura era prima della legge, e rimane dopo di essa, una responsabilità di tipo contrattuale, discendente dal cd. “contratto di spedalità” – o, meglio, di assistenza sanitaria – che si instaura con il paziente contestualmente alla sua accettazione in reparto.

Come noto, la natura contrattuale della responsabilità comporta, per il soggetto eventualmente danneggiato dall’attività sanitaria, una serie di privilegi in sede processuale, in relazione a vari profili, tra cui spicca per importanza quello relativo all’onere della prova dell’inadempimento: non sarà il paziente a dover provare specificamente l’errore sanitario, ma sarà la Struttura a dover dimostrare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno. Ove restasse un dubbio sulla qualità dei servizi sanitari erogati, dunque, questo dubbio si tradurrà processualmente in una affermazione di colpevolezza dell’Ospedale.

Inoltre, la prescrizione del diritto al risarcimento del danno da malpractice sanitaria, trattandosi di responsabilità contrattuale, matura in dieci anni (e non in cinque anni, come accadrebbe se fossimo in àmbito di responsabilità extracontrattuale).

Di scarso rilievo è anche la previsione dell’obbligo di assicurazione per le Strutture, che resta una affermazione di mera forma, dal momento che può ben essere eluso mediante il ricorso a (non meglio precisate) “altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi“, misure che – diversamente dalla copertura assicurativa – ben difficilmente potranno rivelarsi idonee ad eliminare interamente il rischio di insolvenza della Casa di Cura in caso di condanna al risarcimento danni per malasanità.

 

§ 3. Cosa cambia per i medici e gli operatori sanitari

Più significativi, invece, sono i cambiamenti per la figura del medico e, in generale, dell’operatore sanitario, invero parzialmente introdotti già dal d.l. n. 158/2012 (noto anche come decreto “Balduzzi”), e salutati con comprensibile favore dalla classe medica.

La legge Gelli ha infatti definitivamente archiviato la teoria del cd. “contatto sociale”, confermando che, nell’esercizio della propria professione, il medico risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, quindi in conformità alle norme sulla responsabilità extracontrattuale (con la conseguenza che l’onere della prova circa la colpa ricade, questa volta, sul paziente danneggiato, e che l’azione risarcitoria si prescrive in cinque anni, e non in dieci anni come accade per la responsabilità della Struttura ospedaliera).

Ciò vale, naturalmente, per i medici del Servizio Sanitario nazionale che si trovano ad assistere i pazienti nella loro ordinaria attività professionale; è fatto salvo, infatti, il caso del medico che abbia agito nell’adempimento di una obbligazione contrattuale specificamente assunta con il paziente, sia se esercente la libera professione, sia se medico dipendente che eserciti in regime “intramurario” (intra moenia) o “extramurario” (extra moenia); in tal caso, essendo intercorso un vero e proprio contratto tra medico e paziente, la responsabilità tornerà ad avere natura – per l’appunto – contrattuale.

Altra variazione a beneficio del personale sanitario è costituita dall’introduzione di una serie di limiti all’azione di regresso (o di “rivalsa”) nei confronti del medico, che può essere esercitata dalla Struttura solo in caso di dolo o colpa grave, peraltro con la previsione di un “tetto” alla responsabilità dell’operatore pari al triplo della sua retribuzione lorda annua.

Infine, è stata introdotta nel codice penale (con l’art. 590 sexies) una disciplina ad hoc per i reati di omicidio e lesioni personali commessi nell’esercizio della professione sanitaria, relativamente a cui si segnala – in particolare – l’esclusione della punibilità del medico che abbia rispettato le raccomandazioni previste dalle linee guida vigenti o dalle buone pratiche clinico-assistenziali, pur se abbia compiuto un errore per imperizia.

Queste innovazioni, obiettivamente vantaggiose per i professionisti della sanità, non rappresentano tuttavia concessioni di ingiustificato privilegio; esse si collocano invece nella prospettiva, che abbiamo più volte sottolineato, per cui l’errore medico-sanitario – eccettuati i casi di macroscopici e gravi responsabilità individuali – rappresenta spesso la punta di un iceberg ed è il risultato di una serie di criticità organizzative (dette anche “latenti”).

Perciò è ben comprensibile che sia la Struttura sanitaria a doversi fare carico delle conseguenze, anche risarcitorie, di un evento avverso in sanità.

Pensi di aver subito un caso di malasanità?

 

§ 4. Cosa cambia per gli avvocati

Sotto il profilo processuale, la novità più rilevante per gli operatori giuridici – e, in particolare, per gli avvocati che si occupano di medical malpractice – è rappresentata dalla previsione del procedimento di cui all’art. 696 bis c.p.c. quale condizione di procedibilità dell’azione risarcitoria. In sostanza, il paziente che ritenga di essere stato danneggiato da un errore sanitario, prima di agire in giudizio per il risarcimento danni, deve rivolgersi al Giudice chiedendo la nomina di un collegio di medici (un medico legale ed uno specialista nella disciplina di riferimento), che procederà a valutare la questione sotto il profilo tecnico, non prima di aver tentato una composizione bonaria della lite. In alternativa, è possibile promuovere un procedimento di mediazione davanti ad un Organismo appositamente autorizzato dal Ministero della Giustizia.

Si tratta, in realtà, di uno strumento processuale da tempo esistente nel nostro ordinamento, che gli esperti del settore solevano utilizzare spesso anche prima dell’entrata in vigore della legge “Gelli”; essa, ad ogni modo, ha avuto il merito di “istituzionalizzare” tale procedimento, muovendo dalla condivisibile presa d’atto del ruolo centrale della C.T.U. (consulenza tecnica d’ufficio) nella risoluzione di una questione di responsabilità medica. E’ chiaro, infatti, che le valutazioni espresse dal collegio dei medici nominati dal Tribunale – che potranno essere acquisite nel successivo giudizio risarcitorio – risulteranno fondamentali per la conferma (o la smentita) dei profili di negligenza evidenziati dalla difesa del paziente, nonché per la disamina del nesso causale tra condotta sanitaria e danno.

Il procedimento dovrebbe concludersi in tempi assai celeri (sei mesi, nell’intenzione del legislatore), ma si tratta di un termine che spesso non viene rispettato in sede giudiziale, benché sia definito “perentorio” dalla normativa in questione.

Ad ogni modo, la legge “Gelli” non incide sui tempi del giudizio ordinario (notoriamente piuttosto lunghi) che il danneggiato sarà costretto ad intraprendere laddove – come talvolta capita – vi sia resistenza da parte della Struttura sanitaria ad ammettere le proprie responsabilità (e, quindi, a risarcire il danno) anche dopo il deposito della consulenza tecnica.

 

§ 5. Riflessioni conclusive sui cambiamenti derivanti dalla legge Gelli

In estrema sintesi, i soggetti veramente interessati dalla nuova disciplina sono – in fin dei conti – soltanto i singoli operatori sanitari, che vedono fortemente ridimensionata la propria sfera di responsabilità. La tutela dei diritti del malato, beninteso, resta piena ed integrale, perché non viene in alcun modo ritoccata al ribasso la responsabilità delle Strutture sanitarie o socio-sanitarie.

Le innovazioni processuali, pur in larga parte apprezzabili, non sembrano in grado di determinare – di per sé ed in assenza di una riforma organica del giudizio civile – una significativa accelerazione dei tempi processuali per la definizione delle azioni risarcitorie.

Peraltro, deve ancora essere emanata buona parte dei (numerosi) decreti attuativi che porteranno l’applicazione della legge “a pieno regime” (pensiamo, in particolare, all’istituzione del fondo di garanzia per le vittime di responsabilità sanitaria, e all’azione diretta del danneggiato contro la compagnia assicuratrice del responsabile).

In sostanza, nonostante il clamore mediatico sollevato dall’approvazione di questo provvedimento normativo, non riteniamo si tratti di quella svolta epocale che è stata talvolta ventilata, né tantomeno di una panacea per tutti mali del nostro Sistema Sanitario, che avrebbe bisogno di specifica attenzione e, soprattutto, di più adeguate risorse economiche.

 

Avv. Gabriele Chiarini per MedicinaScientifica

Leggi l’intervista all’Avv. Gabriele Chiarini su “Medicina Scientifica”

 

Per approfondire l’argomento, suggeriamo la lettura dei seguenti contributi:

I – La legge “Gelli”: profili generali e norme di diritto amministrativo
II – La legge “Gelli”: le regole in materia di responsabilità penale e civile
III – La disposizioni della legge “Gelli” dedicate ai profili assicurativi e al Fondo di Garanzia per i danni da responsabilità medico-sanitaria

 

Oppure si veda l’articolo dell’Avv. Gabriele Chiarini pubblicato nella sezione “Diritto 24” del Sole 24 Ore, cliccando sull’immagine qui sotto:

Avv. Chiarini per Sole 24 ore

 

Avv. Gabriele Chiarini
Gabriele Chiarini
gabriele@chiarini.com

Avvocato Cassazionista e Dottore di Ricerca in Diritto Civile, nell'esercizio della professione si occupa prevalentemente di diritto civile e commerciale, con speciale riferimento alla malpractice medico-sanitaria, alla responsabilità per fatto illecito, alla consulenza d'impresa e al diritto dei contratti. Ha maturato particolare esperienza, conseguendo importanti risultati tanto in sede giudiziale quanto in sede stragiudiziale, nel settore degli appalti privati e nel campo della responsabilità della struttura ospedaliera per colpa dei sanitari e per difetto di organizzazione. Curriculum



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