Diritto alla Salute e Malasanità
L’Avv. Gabriele Chiarini è stato intervistato dalla rivista “Tutto Salute” sui temi della Malpractice Medica e delle azioni esperibili dal cittadino al fine di ottenere il risarcimento danni da responsabilità medico-sanitaria.
Com’è noto, il lemma “malpractice” è di derivazione anglosassone (significa, letteralmente, “negligenza”, “cattiva pratica”) e viene sovente accostato all’aggettivo “medical“, ad indicare quella malpractice che si verifica in questo specifico ambito. Pertanto, anche nell’uso italiano, sono divenuti piuttosto diffusi i sintagmi “malpractice medica” o “malpractice sanitaria”, che a dire il vero non sarebbero esattamente sinonimi, ma che vengono utilizzati pressoché indifferentemente per rinviare al concetto nostrano di “malasanità” o, più tecnicamente, di responsabilità medica e sanitaria.
Leggiamo, in questo articolo, il testo integrale dell’intervista.
INDICE SOMMARIO
- § 1. Malpractice sanitaria e legge Gelli
- § 2. Il Garante per il diritto alla Salute e la malpractice sanitaria
- § 3. Malpractice e responsabilità
- § 4. Malasanità, malpractice e organizzazione
- § 5. Malpractice sanitaria e obbligo di assicurazione
- § 6. Cosa fare in caso di malpractice
§ 1. Malpractice sanitaria e legge Gelli
DOMANDA: A due anni dall’approvazione della cosiddetta “Legge Gelli”, cosa è cambiato davvero per i malati?
La legge Gelli, pur essendo espressamente dedicata alla sicurezza delle cure e della persona assistita, non ha prodotto modificazioni di particolare rilievo per la situazione dei pazienti e per la tutela della loro salute, perché le vere innovazioni introdotte riguardano prevalentemente la responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie.
Dunque, per quanto apprezzabile in linea di principio, la solenne affermazione dell’importanza di assicurare trattamenti sanitari non rischiosi per il paziente è priva di immediati risvolti pratici e, peraltro, piuttosto ripetitiva di quanto ben più autorevolmente sancito dall’art. 32 della Costituzione, laddove esso stabilisce che la salute è un diritto fondamentale dell’individuo e un interesse di tutta la collettività.
Maggior impatto sulla posizione dei malati e dei loro familiari, invece, sembrano avere altre disposizioni della legge, più specificamente dedicate ad aspetti tecnici delle azioni di responsabilità medico-sanitaria.
Penso, in primo luogo, all’introduzione della facoltà – per i congiunti di un paziente defunto – di far partecipare il proprio consulente di parte alle operazioni di riscontro diagnostico, la cui esecuzione può essere “concordata” con il Direttore Sanitario dell’Azienda tanto nel caso in cui il decesso si sia verificato in Ospedale quanto se sia avvenuto in altro luogo. Com’è noto, l’esame autoptico è una fase cruciale nella ricostruzione di una vicenda sanitaria con esito infausto, perciò è effettivamente importante che alla famiglia del paziente sia data la possibilità di intervenire alle relative operazioni, anche quando esse si svolgono al di fuori delle forme (e delle garanzie di contraddittorio) proprie dell’autopsia giudiziaria disposta dal Pubblico Ministero.
Penso, inoltre, alle nuove disposizioni sulla trasparenza dei dati delle Aziende Sanitarie e sul rilascio di copia delle cartelle cliniche. Le Strutture debbono – o meglio dovrebbero, perché ancora molte non lo fanno – pubblicare sul proprio sito web i dati relativi ai risarcimenti erogati per responsabilità medica negli ultimi cinque anni. Inoltre, il paziente (o un suo familiare in caso di decesso) ha diritto di ottenere il rilascio di tutta la propria documentazione sanitaria (inclusa la cartella clinica), ove possibile in formato elettronico, entro il termine di sette giorni dalla relativa richiesta.
Penso, infine, alle innovazioni in tema di qualificazione giuridica della responsabilità, che incoraggiano ed agevolano – oggi più che in passato – l’azione risarcitoria per malpractice medica rivolta nei confronti della Struttura piuttosto che del singolo Operatore Sanitario, spesso incolpevole di fronte ad inefficienze e disfunzioni organizzative.
§ 2. Il Garante per il diritto alla Salute e la malpractice sanitaria
DOMANDA: La legge ha tra le altre cose istituito il “Garante per il diritto alla Salute”, di cosa si tratta? Ha funzionato?
Il Garante per il diritto alla Salute è una figura, introdotta dalla legge Gelli, che dovrebbe rappresentare il punto di riferimento per ogni cittadino che voglia segnalare – direttamente o tramite un proprio delegato – disfunzioni o inefficienze del sistema dell’assistenza sanitaria e sociosanitaria.
Purtroppo, almeno per il momento, questa istituzione non ha prodotto risultati di rilievo, per un buon numero di ragioni.
Innanzi tutto, la norma ha lasciato alle Regioni e alle Province la mera facoltà di introdurre e disciplinare il Garante della Salute, ma la maggior parte delle Regioni non lo ha ancora fatto. In particolare, le Regioni “virtuose” che risultano aver dato attuazione alla previsione sono soltanto la Lombardia (con legge regionale 28/12/2017, n. 37) e la Campania (con legge regionale 11/04/2018, n. 16). In altre Regioni (Emilia Romagna e Piemonte) sono stati presentati dei progetti di legge in tal senso. La maggior parte delle Regioni, e le Province autonome, non sembrano ancora aver dedicato al tema alcuna attenzione.
Inoltre, il ruolo di Garante della Salute viene affidato ad una istituzione già esistente e riconosciuta come poco efficace: quella del Difensore civico regionale. Nato sulla scia dell’Ombudsman di derivazione scandinava, il Difensore Civico dovrebbe svolgere – a vario titolo, in base alla disciplina regionale – una funzione di mediazione nei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione, senza però alcun potere coercitivo, bensì nel mero esercizio di una azione di “moral suasion“, vale a dire limitandosi ad indicare alla P.A. la condotta amministrativa ritenuta opportuna.
Infine, e soprattutto, l’istituzione del Garante della Salute avviene – come di consueto in un Paese afflitto dal deficit – senza oneri aggiuntivi per la finanza pubblica, quindi senza alcuna dotazione economica che possa consentirgli di migliorare effettivamente le condizioni di tutela dei diritti del malato.
§ 3. Malpractice e responsabilità
DOMANDA: In quale modo è cambiata in sostanza la responsabilità del Medico?
La responsabilità del singolo sanitario è il profilo maggiormente innovato dalle nuove disposizioni.
In particolare, è stato modificato il regime della responsabilità del Medico per malpractice: in passato, si riteneva che – in forza del “contatto sociale” che si instaura con il paziente al momento della sua presa in carico – il Sanitario avessa una responsabilità di natura contrattuale nei suoi confronti. Di conseguenza, la colpa del Medico era “presunta” e non doveva essere specificamente provata dal paziente; il termine per far valere la sua responsabilità, poi, era di dieci anni.
La legge Gelli ha, invece, stabilito, che l’Operatore Sanitario debba rispondere in conformità alle norme delle responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che la sua colpa deve essere tassativamente dimostrata dal paziente, e che il termine di prescrizione delle azioni risarcitorie per “malasanità” nei suoi confronti è divenuto quinquennale.
Nulla è mutato, tuttavia, riguardo alla responsabilità del Medico che sia stato scelto espressamente dal paziente ed abbia quindi assunto una specifica obbligazione nei suoi confronti, né riguardo alla responsabilità della Struttura Sanitaria, che è e resta di natura contrattuale.
Tra le modifiche migliorative per il personale sanitario, inoltre, dobbiamo ricordare la previsione di limiti all’azione di “rivalsa” (o, meglio, di regresso): la Struttura può essere “risarcita” dal Medico nei soli casi di colpa grave o dolo del Sanitario, e fino ad un importo massimo pari a tre volte l’importo della sua retribuzione annua.
Quanto alla responsabilità penale del Medico, infine, la legge Gelli ha introdotto nel codice penale l’art. 590 sexies c.p., che prevede una causa di non punibilità per l’Operatore Sanitario che abbia determinato il decesso di un paziente o lesioni personali allo stesso per imperizia lieve nell’esecuzione dei trattamenti, sempre che abbia agito nel rispetto delle raccomandazioni contemplate dalle vigenti linee guida o dalle buone pratiche assistenziali. Resta ferma, beninteso, la responsabilità della Struttura Sanitaria anche in tali ipotesi.
Vittima di Malpractice Medica?
§ 4. Malasanità, malpractice e organizzazione
DOMANDA: Lei è intervenuto più volte in materia di “Malasanità” evidenziando più le responsabilità delle Strutture e della loro organizzazione che dei singoli Operatori Sanitari. Ci può spiegare meglio?
Il fatto è che gli errori accadono in tutti gli ambiti delle attività umane: siamo fallibili, se qualcuno ancora non se ne fosse reso conto!
Il più delle volte, però, è possibile intervenire sui principali fattori di rischio e prevenire una buona fetta degli errori sanitari semplicemente intervenendo sulle loro cause cosiddette “latenti”, cioè annidate nel sistema e rappresentate da tutti gli aspetti che attengono all’organizzazione della Sanità: ambienti, strutture, macchinari, standard e procedure, densità del personale, distribuzione dei turni di lavoro, ecc.
Sono spesso questi elementi, per lo più derivanti da scelte di gestione e/o di amministrazione, che costituiscono il terreno fertile per un errore del singolo Operatore Sanitario, il quale viene invece additato come unico responsabile dell’evento avverso.
Se si iniziasse a riconoscere questo dato di comune esperienza, invece di limitarsi ad incolpare di malpractice questo o quel Medico, le Strutture Sanitarie potrebbero davvero concentrarsi sulle necessarie azioni di riorganizzazione e di ammodernamento dei propri sistemi, in modo da perseguire concretamente l’efficienza e la sicurezza delle cure che la stessa legge Gelli desidera promuovere.
§ 5. Malpractice sanitaria e obbligo di assicurazione
DOMANDA: Esiste un obbligo per le Strutture Sanitarie di stipulare una assicurazione per poter fare fronte ad eventuali richieste di risarcimento da malpractice. Ma lei afferma che si tratta di un obbligo disatteso, come è possibile?
E’ proprio così: la legge Gelli contiene una norma intitolata “Obbligo di assicurazione“, che sembrerebbe appunto imporre alle Strutture Sanitarie di dotarsi di una idonea copertura assicurativa per la responsabilità civile nei confronti dei terzi e dei prestatori di lavoro.
Sennonché, la stessa disposizione prevede che le Strutture possano optare, in alternativa, per “altre analoghe misure” (cd. “autoassicurazione”), così – di fatto – demolendo il significato e l’utilità dell’obbligo assicurativo appena previsto.
Si tratta di un aspetto problematico e piuttosto grave, perché la polizza assicurativa è l’unico strumento che consente di garantire ai soggetti danneggiati, aventi diritto ad un risarcimento da parte dell’Azienda Sanitaria, che il loro credito verrà soddisfatto. Le altre misure adottate (in primis: la creazione di fondi destinati) non sono in grado di dissolvere il rischio di insolvenza, che purtroppo talvolta si manifesta quando una Struttura – pubblica o privata – non provvede spontaneamente al risarcimento pur essendo stata condannata con sentenza, magari anche passata in giudicato.
E’ chiaro come la legge Gelli manifesti, sotto questo profilo, uno dei suoi limiti più rilevanti.
§ 6. Cosa fare in caso di malpractice
DOMANDA: Se un Cittadino ritiene di essere stato vittima di un episodio di Malpractice Medica, cosa dovrebbe fare per tutelarsi? Come può capire se vi sono le condizioni per una azione legale?
La gestione di un caso di malpractice sanitaria è pittosto complessa, e difficilmente può essere svolta in maniera corretta senza rivolgersi a uno Studio Legale esperto in materia.
La prima cosa che il cittadino può fare, allora, è raccontare la propria vicenda clinica ad un Avvocato specializzato in “malasanità”, e consegnargli copia di tutta la documentazione rilevante (cartelle cliniche, certificati, referti, prescrizioni, esami strumentali, ecc.).
L’Avvocato, affiancato dal proprio medico legale di fiducia e dallo specialista nella disciplina interessata, lo aiuterà a capire se si tratta di un vero e proprio caso di responsabilità medica, per configurare la quale non è sufficiente che si sia verificato un errore sanitario, ma devono sussistere anche gli altri due presupposti: un danno per il paziente (cioè una lesione della sua salute o di un altro suo diritto) ed il nesso causale tra l’errore e il danno.
Se manca anche uno soltanto di questi tre elementi, nessuna azione risarcitoria risulterà sostenibile.
Compiuti questi accertamenti preliminari, si dovrà poi valutare quale strada percorrere: meglio – il più delle volte – procedere in sede civile per il risarcimento dei danni, piuttosto che in sede penale con una denuncia per “malasanità”.
A questo punto, stimata l’entità del danno ed individuata l’entità giuridica che deve risponderne, l’Avvocato procederà alla trattazione del sinistro con l’Azienda responsabile e/o con la relativa Assicurazione (quando è presente), per ottenere il riconoscimento dell’errore medico ed il conseguente risarcimento danni da malasanità, che spesso avviene anche spontaneamente in via stragiudiziale senza necessità di andare in giudizio.
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“Può sembrare strano affermare il principio che il primissimo requisito di un Ospedale è che non deve danneggiare il paziente”
Florence Nightingale, Notes on Hospitals, 1863
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