Avv. Andrea Sisti - Operatori sanitari & rifiuto del vaccino

Operatori sanitari & rifiuto del vaccino

Cosa rischia il lavoratore che non consente alla vaccinazione contro il Covid-19

La questione relativa alle conseguenze del rifiuto di vaccinarsi da parte del personale dipendente, ed in specie di quello sanitario, ha da tempo catturato l’attenzione dei media e le soluzioni proposte dagli esperti della materia sono variegate, alla ricerca del difficile equilibrio tra l’obbligo del datore di lavoro di proteggere la salute e sicurezza di tutti i propri dipendenti, imposto dall’art. 2087 c.c., e la necessità che l’obbligatorietà del vaccino sia stabilita per legge, ai sensi dell’art 32 Cost.

Il dibattito è ora passato dalla teoria alla pratica, con l’ordinanza del 19/03/2021 del Tribunale di Belluno, che costituisce la prima pronuncia giudiziale sull’argomento.

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INDICE SOMMARIO


§ 1. Il rifiuto del vaccino: la vicenda esaminata dal Tribunale di Belluno

Il caso riguarda alcuni operatori, dipendenti di una casa di cura per anziani, che rifiutavano di vaccinarsi, nonostante fossero tra i destinatari delle prime dosi disponibili del vaccino anti-Covid in Italia.

Il medico aziendale giudicava i dipendenti in questione inidonei allo svolgimento delle loro mansioni, per il rischio da contagio, e, conseguentemente, il datore di lavoro decideva di imporre loro un periodo di ferie, ovviamente retribuite.

A quel punto, i lavoratori si rivolgevano al Giudice del Lavoro di Belluno per contrastare tale decisione aziendale ed essere immediatamente riammessi in servizio.

§ 2. Lo strumento utilizzato dai lavoratori della R.S.A.: il ricorso d’urgenza

Per comprendere meglio la vicenda processuale e la portata della decisione, va precisato che i dipendenti agivano in giudizio con un ricorso cautelare, d’urgenza, ex art. 700 c.p.c.

Si tratta, peraltro, di uno strumento processuale del tutto eccezionale, che è possibile utilizzare solo quando, nell’attesa della definizione di un giudizio ordinario, vi sia il pericolo di subire un grave danno nel ritardo, che non sia più riparabile: ad esempio, un danno alla salute o, al limite, gravi difficoltà economiche (tutte da dimostrare) derivanti dalla perdita della retribuzione mensile.

Naturalmente, oltre al “periculum”, per accogliere il ricorso, il Giudice deve ravvisare anche la fondatezza della richiesta, il c.d. “fumus”: in altre parole, il Giudice deve altresì stabilire, sia pure sommariamente, dove stia la ragione.

Ciò premesso, va qui osservato che mancasse – probabilmente – il pericolo, da parte dei lavoratori, di subire un danno grave ed irreparabile nei tempi di un giudizio ordinario, all’esito del quale – ad es. – avrebbero potuto ottenere il riconoscimento di un periodo di ferie “extra” da fruire (o da monetizzare) in seguito.

A ciò si aggiunga, nel merito, che, ai sensi dell’art. 2109 c.c., è il datore di lavoro a decidere la collocazione delle ferie, in base alle proprie esigenze, che prevalgono sulle richieste del lavoratore, delle quali pure il datore di lavoro deve tenere conto.

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§ 3. La decisione del Tribunale di Belluno

In effetti, la pronuncia del Tribunale di Belluno respinge il ricorso promosso dai lavoratori ed accoglie le ragioni del datore di lavoro, rilevando la mancanza del “periculum”, ma estendendo la decisione anche al requisito del “fumus”, senza sottrarsi dallo svolgere le proprie considerazioni nel merito. Tuttavia, l’ordinanza risolve alcune questioni, lasciandone aperte altre.

In primo luogo, si afferma che i dipendenti non vaccinati siano a rischio contagio e che il datore di lavoro, laddove il vaccino contro il Covid-19 sia offerto a tali dipendenti, non possa esporli a tale rischio, perché altrimenti violerebbe il suo obbligo di sicurezza nei loro confronti. Si legge nell’ordinanza:

“rilevato che è incontestato che i ricorrenti sono impiegati in mansioni a contatto con persone che accedono al loro luogo di lavoro; ritenuto che è, pertanto, evidente il rischio per i ricorrenti di essere contagiati, essendo fra l’altro notorio che non è scientificamente provato che il vaccino per cui è causa prevenga, oltre alla malattia, anche l’infezione.

Ritenuto che la permanenza dei ricorrenti nel luogo di lavoro comporterebbe per il datore di lavoro la violazione dell’obbligo di cui all’art. 2087 c.c. il quale impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica dei suoi dipendenti”.

“[…] nel caso di specie prevale sull’eventuale interesse del prestatore di lavoro ad usufruire di un diverso periodo di ferie, l’esigenza del datore di lavoro di osservare il disposto di cui all’art. 2087 c.c.”.

(Trib. Belluno, ord. 19/03/2021)

La decisione, dunque, fa perno sull’obbligo del datore di lavoro di proteggere il personale che non si sia vaccinato e non tanto sulla necessità di garantire la sicurezza dell’utenza con la quale i dipendenti non vaccinati possano venire in contatto (anche perché, come lo stesso Giudice sottolinea, non è scientificamente provato che chi sia vaccinato non possa veicolare ugualmente l’infezione, pur non ammalandosi).

Guarda l’intervista di WebSalute al nostro Avv. Chiarini: riflessioni a caldo sul “Decreto Aprile“, con particolare riferimento all’obbligo vaccinale per i professionisti sanitari.

§ 4. Il rigetto della domanda cautelare per difetto del “periculum

Il Tribunale di Belluno constata

“[…] l’insussistenza del periculum in mora quanto alla sospensione dal lavoro senza retribuzione ed al licenziamento, paventati da parte ricorrente, non essendo stato allegato da parte ricorrente alcun elemento da cui poter desumere l’intenzione del datore di lavoro di procedere alla sospensione dal lavoro senza retribuzione e al licenziamento”.

(Trib. Belluno, ord. 19/03/2021)

In altre parole, il periculum poteva eventualmente sussistere se i dipendenti fossero stati privati della retribuzione o del posto di lavoro, anziché collocati in ferie retribuite, ma non era questo il caso e non si poteva fare il c.d. processo alle intenzioni.

Qui la pronuncia lascia ovviamente aperta la finestra ad altri sviluppi: cosa succederà quando i dipendenti avranno ultimato le ferie?

Ne frattempo, ad ogni modo, è stato emanato il d.l. 44/2021 (cosiddetto “Decreto Aprile“), convertito dalla legge n. 76/2021, che imposto l’obbligo di vaccinazione a tutti i professionisti della slaute. Non a caso, il reclamo proposto dalle operatrici socio-sanitarie (quando l’obbligo vaccinale era già entrato in vigore) è stato rigettato dal Tribunale di Belluno.

Le lavoratrici hanno proposto reclamo: com’è andata a finire?

§ 5. Riflessioni conclusive: è legittimo il licenziamento del dipendente che rifiuta il vaccino anti-Covid?

L’orientamento espresso dall’ordinanza sembrerebbe propendere per la legittimità di provvedimenti datoriali anche più drastici della collocazione in ferie; d’altro canto, la questione è più che mai aperta e c’è da scommettere che altri giudici possano proporre impostazioni differenti e, soprattutto, valutare con maggiore rigore casi nei quali i dipendenti abbiano eventualmente perso il posto di lavoro o la retribuzione, per aver esercitato una propria prerogativa costituzionale.

Occorrerà dare una risposta alla domanda: se lo Stato non si è assunto la responsabilità di imporre il vaccino anti-Covid per legge, è corretto che si assuma questa responsabilità un datore di lavoro, per di più un datore di lavoro privato?

Non solo. Il dipendente che si sia (legittimamente) rifiutato di vaccinarsi potrebbe poi davvero agire contro il datore di lavoro, accusandolo di non aver evitato il rischio di infezione o si tratterà, a quel punto, di un rischio “elettivo”, avendo creato lo stesso lavoratore delle condizioni di rischio estranee alle normali modalità del lavoro da svolgere e ponendosi, in tal modo, come causa esclusiva dell’evento dannoso?

Viceversa, qualora si dovesse scoprire che i vaccini proposti possano provocare, anche a lungo termine, delle conseguenze pregiudizievoli per la salute, i dipendenti potrebbero ritenere responsabile di tali conseguenze il datore di lavoro che li abbia obbligati a vaccinarsi, pena il licenziamento o la perdita della retribuzione?

Vi è poi il tema, non affrontato dalla pronuncia in commento, del diritto che potrebbe affermarsi, in capo al dipendente che rifiuti il vaccino contro il Covid-19, di essere adibito a mansioni diverse, naturalmente ove disponibili, che non comportino contatti con altri dipendenti o con l’utenza.

Portato il ragionamento alle estreme conseguenze, potrebbe esserci anche spazio, se la natura della prestazione lo consenta, per sostenere un diritto allo smart-working, per tutta la durata dell’emergenza sanitaria, in favore del dipendente che abbia rifiutato il vaccino.

In conclusione, la via della ricerca di una soluzione equilibrata è ancora lunga.

Per scaricare l’ordinanza 19/03/2021 Tribunale di Belluno

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