L’assicurazione della struttura sanitaria e dell’operatore nella legge Gelli-Bianco

Responsabilità medico-sanitaria: quale “obbligo” di assicurarsi alla luce della legge n. 24/2017?

La legge n. 24/2017, meglio conosciuta come legge Gelli-Bianco, è intervenuta anche a disciplinare l’aspetto dell’assicurazione della struttura sanitaria, del medico e dell’operatore sanitario (rectius: professionista esercente una professione sanitaria) per la responsabilità civile legata al loro operato.

Le riflessioni giuridiche sul disposto della legge, operate dopo la sua entrata in vigore, hanno evidenziato diversi aspetti di criticità della stessa. Tra i più significativi rilievi vi è quello che la legge Gelli proclama l’obbligo assicurativo, ma di fatto non lo impone, lasciando alle strutture sanitarie la facoltà di scegliere se assicurarsi o ricorrere ad “analoghe misure”, peraltro omettendo di sanzionare la mancata adozione dell’una o dell’altra opzione, mentre le disposizioni relative agli esercenti le professioni sanitarie ricalcano, spesso apportando elementi di confusione piuttosto che di chiarificazione, precedenti interventi normativi.

Molte delle disposizioni della legge Gelli in materia di assicurazione della responsabilità sanitaria, inoltre, sono ancora in attesa di trovare piena esplicazione ed applicazione: la disciplina di dettaglio di diversi aspetti di rilievo (in primis i requisiti minimi delle polizze assicurative) è stata infatti demandata al Governo, mediante l’adozione di regolamenti ministeriali, ancora oggi in fase di elaborazione. Ripercorriamo allora di seguito le disposizioni della legge n. 24/2017 sul cd. “obbligo” di assicurazione della struttura sanitaria, dei medici e degli operatori sanitari, cercando di delineare sinteticamente lo stato dell’arte circa la loro attuazione.

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INDICE SOMMARIO | Assicurazione Struttura Sanitaria

• § 1. L’assicurazione degli operatori sanitari nel panorama normativo antecedente la Legge Gelli-Bianco
• § 2. L’assicurazione della responsabilità sanitaria nella Legge n. 24/2017
• § 3. Strutture sanitarie e facoltà di assicurazione
  • § 3.1. L’assicurazione delle strutture sanitarie
  • § 3.2. Le altre misure “analoghe”
• § 4. Liberi professionisti esercenti le professioni sanitarie e obbligo di assicurazione
• § 5. Dipendenti esercenti le professioni sanitarie e obbligo di assicurazione per le azioni recuperatorie
  • § 5.1. Le condizioni e i limiti delle azioni recuperatorie (c.d. di rivalsa) delle strutture sanitarie
• § 6. Esercenti le professioni sanitarie: reviviscenza dell’obbligo assicurativo per tutti con la legge Lorenzin?

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§ 1. L’assicurazione degli operatori sanitari nel panorama normativo antecedente la legge Gelli-Bianco

La legge n. 24/2017 si colloca nella scia di diversi interventi che negli ultimi anni si sono cimentati con la tematica dell’assicurazione in ambito sanitario; ricordiamo in sintensi i più rilevanti.

Sicuramente degno di menzione è il D.P.R. 137/2012 (Regolamento recante riforma degli ordinamenti professionali); tale decreto, all’art. 5, ha introdotto l’obbligo assicurativo per tutti i professionisti, stabilendo che la violazione di siffatto obbligo costituisce un illecito disciplinare.
Con il termine «professionista» il D.P.R. si riferisce “all’esercente la professione regolamentata, il cui esercizio è consentito solo a seguito d’iscrizione in ordini o collegi, subordinatamente al possesso di qualifiche professionali o all’accertamento delle specifiche professionalità“.
E’ pertanto indubbio che nel novero dei professionisti assoggettati all’obbligo di assicurazione ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. 137/2012 debbano essere ricompresi gli esercenti le professioni sanitarie.
Siffatto obbligo doveva diventare operativo dopo 12 mesi dall’entrata in vigore del Regolamento, ma è stato di fatto paralizzato dal d.l. n. 158/2012.

Il d.l. n. 158/2012, meglio noto come decreto Balduzzi, all’art. 3, comma 2, aveva infatti demandato ad un apposito Decreto del Presidente della Repubblica, da adottarsi su proposta del Ministro della Salute, di concerto con i Ministri dello Sviluppo Economico e dell’Economia e delle Finanze, la disciplina delle procedure, dei requisiti minimi e delle regole di polizza assicurativa.
Il Consiglio di Stato con il parere 2471/2014, a fronte della mancata adozione del D.P.R., è intervenuto a puntualizzare che sostanzialmente l’obbligo di assicurazione non poteva considerarsi vigente in difetto del suddetto regolamento ministeriale.
La mancata adozione del regolamento ha quindi, di fatto, paralizzato l’applicazione dell’art. 5 del D.P.R. 137/2012 (almeno fino all’adozione della legge n. 3/2018, c.d. Legge Lorenzin, come meglio illustrato nel prosieguo, al paragrafo 6).

Il d.l. n. 90/2014, conosciuto anche come decreto Madia, al suo art. 27, comma 1 bis, ha stabilito che: “A ciascuna azienda del Servizio sanitario nazionale (SSN), a ciascuna struttura o ente privato operante in regime autonomo o accreditato con il SSN e a ciascuna struttura o ente che, a qualunque titolo, renda prestazioni sanitarie a favore di terzi è fatto obbligo di dotarsi di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi (RCT) e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera (RCO), a tutela dei pazienti e del personale“.

§ 2. L’assicurazione della responsabilità sanitaria nella legge n. 24/2017

La legge n. 24/2017, rubricata “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie“, dedica alla tematica dell’assicurazione l’art. 10, rubricato “Obbligo di assicurazione“, e altri articoli seguenti.

In realtà, come tra poco evidenziato, l’art. 10 non introduce affatto un obbligo generalizzato di assicurazione della propria responsabilità civile per le strutture sanitarie e per gli esercenti le professioni sanitarie, limitandosi invero, in larga parte, a reiterare previsioni già esistenti.

Nel disciplinare gli aspetti assicurativi, l’articolo 10 prende in esame tre categorie di soggetti, cui dedica previsioni diverse:

• le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private: per le quali, reiterando la disposizione del decreto Madia, stabilisce che le stesse devono assicurarsi o adottare altre analoghe misure;
• i liberi professionisti esercenti le professioni sanitarie: per i quali reitera l’obbligo di assicurazione già previsto dall’art. 5 D.P.R. 137/2012;
• i dipendenti esercenti le professioni sanitarie: per i quali, stando alla lettera della norma, la legge prevede l’obbligo assicurativo solo per il rischio di rivalsa.

SOGGETTI	OBBLIGO di ASSICURAZIONE	FONTE NORMATIVA
Strutture sanitarie	NO –> assicurazione facoltativa	Art. 10, comma 1 legge 24/2017
Liberi professionisti esercenti le professioni sanitarie	SI’ –> per la responsabilità civile e le azioni recuperatorie	Art. 10, comma 2 legge 24/2017 + Art. 5 D.P.R. 137/2012
Dipendenti (pubblici e privati) esercenti le professioni sanitarie	SI’ –> per le azioni recuperatorie [*]	Art. 10, comma 3 legge 24/2017

La legge n. 24/2017 non fornisce indicazioni sui contenuti che devono avere le polizze di assicurazione; essa si limita infatti a indicare, come abbiamo visto, le tipologie di rischio da assicurare e a stabilire, all’art. 11, che la garanzia assicurativa deve prevedere una operatività temporale retroattiva (ossia coprire gli eventi dannosi verificatisi nei 10 anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo) ed una operatività temporale ultrattiva (ossia garantire le richieste risarcitorie presentate per la prima volta nei 10 anni successivi).

La Legge Gelli-Bianco ha delegato il Governo a determinare, mediante decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze, i requisiti minimi delle polizze assicurative e l’individuazioni delle classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati (art. 10, comma 6 legge 24/2017).

Il decreto attuativo, nonostante l’ampio lasso temporale già trascorso dall’entrata in vigore della legge n. 24/2017, non è ancora stato emanato ed è attualmente in fase di elaborazione e revisione finale.

§ 3. Strutture sanitarie e facoltà di assicurazione

Il primo comma dell’art. 10 rivolge la propria attenzione alle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private, stabilendo, come anticipato, che queste

“devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera, ai sensi dell’articolo 27, comma 1-bis, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, anche per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private, compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento nonché di sperimentazione e di ricerca clinica […]“.

Art. 10, comma 1 legge 24/2017

Le aziende sanitarie, gli ospedali pubblici e quelli privati, e le strutture sociosanitarie pubbliche e private, nonostante l’altisonante rubrica dell’art. 10, non hanno alcun obbligo di assicurare la propria responsabilità civile: possono, infatti, scegliere di assicurarsi ovvero di adottare «altre analoghe misure»; quindi, hanno la facoltà di assicurarsi.
Neppure può ritenersi sussistente un vero e proprio obbligo di adottare una delle due soluzioni alternative (assicurazione vs analoghe misure) prospettate dalla norma: la figura giuridica soggettiva passiva dell’obbligo presuppone infatti una reazione dell’ordinamento alla sua violazione; la legge Gelli-Bianco, invece, non prevede alcuna sanzione a carico di chi non si assicura e non adotta neanche «altre analoghe misure».

Deve evidenziarsi inoltre che, nell’impianto normativo tratteggiato dalla legge Gelli e dai precedenti interventi legislativi in materia, non è previsto alcun obbligo per le compagnie di assicurazione di accettare le proposte contrattuali provenienti dalle strutture sanitarie.
Potrebbe dunque verificarsi l’ipotesi che una struttura sanitaria che voglia assicurarsi non trovi un assicuratore disposto a stipulare con la stessa un contratto di copertura assicurativa; tale circostanza ha tanto più rilievo considerato che non tutte le strutture potrebbero avere i mezzi economici per adottare le «altre analoghe misure».

§ 3.1. L’assicurazione delle strutture sanitarie

Qualora la struttura sanitaria o sociosanitaria voglia avvalersi della facoltà di stipulare un’assicurazione per la responsabilità civile, questa necessariamente deve coprire tre ambiti di rischio, ovvero:

• a) la propria responsabilità per fatto proprio ai sensi dell’art. 1218 c.c. (ad esempio per carenze organizzative ed infezioni nosocomiali);
• b) la propria responsabilità per fatto altrui (ai sensi dell’art. 1228 c.c.);
• c) la responsabilità civile verso terzi dei propri dipendenti esercenti le professioni sanitarie.

I primi due rischi costituiscono l’oggetto di una assicurazione per conto proprio, mentre in relazione al terzo rischio è corretto parlare di una assicurazione per conto altrui, ai sensi dell’art. 1891 c.c., in cui il “contraente” è la struttura sanitaria ed il soggetto “assicurato” (ex art. 1904 c.c.) è l’esercente la professione sanitaria.

§ 3.2. Le altre misure “analoghe”

In alternativa alla facoltà di assicurarsi, l’art. 10, comma 1 della legge n. 24/2017 lascia alle strutture sanitarie la possibilità di adottare altre misure “analoghe” (ma senza prevedere sanzioni in caso di omissione, come già evidenziato).
In realtà non è affatto corretto far riferimento a misure “analoghe” all’assicurazione, posto che l’assicurazione è l’unico strumento negoziale che consente di dissolvere o disperdere il rischio di insolvenza: solo con l’assicurazione il rischio, per effetto del principio della mutualità, viene ripartito tra tutti gli assicurati, ciascuno dei quali, pagando il premio, ne sostiene un frammento minuscolo.

Ciò puntualizzato, deve rilevarsi che la legge demanda (ancora una volta) allo stesso decreto con cui dovranno essere individuati i requisiti minimi di polizza assicurativa, di stabilire “i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre misure analoghe, anche di assunzione diretta del rischio, richiamate dal comma 1” (art. 10, comma 6, secondo periodo legge 24/2017).
La legge Gelli-Bianco, pertanto, non esplicita in modo esaustivo in cosa debbano consistere queste “analoghe misure” e come debbano essere gestite; l’integrale disciplina è delegata al regolamento ministeriale, ma con l’indicazione di soli due principi guida:

• il regolamento dovrà imporre la previsione nel bilancio delle strutture di un FONDO RISCHI e di un FONDO DI MESSA A RISERVA per i risarcimenti relativi ai sinistri denunciati;
• i fondi suddetti saranno impignorabili, “anche in caso di notifica di pignoramento o di pendenza di procedura esecutiva nei confronti dell’ente, senza necessità di previa pronuncia giurisdizionale“, ai sensi dell’art. 1, commi 5 e 5 bis, del d.l. 9/1993.

§ 4. Liberi professionisti esercenti le professioni sanitarie e obbligo di assicurazione

Per i medici liberi professionisti, la legge Gelli, al comma 2 dell’art. 10, conferma l’obbligo di assicurazione già previsto dalla normativa previgente.
La norma stabilisce infatti che “resta fermo l’obbligo di cui all’articolo 3, comma 5, lettera e), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, all’articolo 5 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 7 agosto 2012 n. 137, e all’articolo 3, comma 2, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189“.
In realtà delle tre norme menzionate, soltanto la seconda, come visto al paragrafo 1, contiene un obbligo in senso tecnico.

La disposizione del comma 2 dell’art. 10 legge 24/2017 è rivolta, oltre a coloro che svolgono la propria attività al di fuori delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private (c.d. extra moenia), anche a chi opera all’interno di dette strutture in regime di libera professione (c.d. intra moenia) per l’adempimento di una obbligazione contrattuale assunta con il paziente.
Tali professionisti, quindi, dovranno provvedere ad assicurarsi per la propria responsabilità civile, oltre che, stante anche il disposto del comma 3 di cui si dirà tra breve, per la copertura del rischio di eventuali azioni recuperatorie promosse nei loro confronti.

§ 5. Dipendenti esercenti le professioni sanitarie e obbligo di assicurazione per le azioni recuperatorie

La legge Gelli, con l’art. 10, comma 3, impone a “ciascun esercente la professione sanitaria operante a qualunque titolo in strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private“, e quindi anche ai dipendenti, sia pubblici che privati, di stipulare una polizza assicurativa per garantire efficacia alle azioni recuperatorie, c.d. azioni di “rivalsa”, di cui all’art. 9 e all’art. 12, comma 3 legge 24/2017.

Le azioni c.d. recuperatorie si ricollegano alle seguenti tradizionali istituzioni del diritto civile:

• il regresso ex art. 1299 c.c., in forza del quale il debitore solidale che abbia pagato l’intero debito può ripetere dagli altri coobbligati la quota di ciascuno;
• la surrogazione ex artt. 1201 e 1203 c.c., che consente il subingresso di chi paghi un debito nella posizione attiva del creditore soddisfatto.

L’assicurazione richiesta al sanitario dipendente o collaboratore è quindi finalizzata, in caso di sinistro ascrivibile all’operato del medesimo, a garantire l’efficacia e a tenerlo indenne:

• dal regresso spiegato nei suoi confronti dalla struttura privata che abbia indennizzato il paziente o da coloro che siano stati condannati al risarcimento del danno in via solidale (es. membri di una equipe);
• dall’azione contabile erariale promossa dalla Procura regionale presso la Corte di Conti, se il sanitario è dipendente o collaboratore di struttura sanitaria pubblica;
• dall’azione conseguente alla surrogazione che abbia eventualmente avuto luogo a vantaggio dell’assicuratore o della struttura sanitaria privata solvente.

§ 5.1. Le condizioni e i limiti delle azioni recuperatorie (c.d. di rivalsa) delle strutture sanitarie

La legge n. 24/2017 ha introdotto una serie di condizioni e limiti per l’esercizio delle azioni recuperatorie da parte della struttura nei confronti degli operatori sanitari.

In primo luogo, occorre sottolineare che la struttura non può esercitare alcuna azione di regresso né surrogarsi contro l’esercente la professione sanitaria che sia pubblico dipendente, perché l’art. 9, comma 5 legge 24/2017 ha previsto che la sola azione esperibile sia quella di responsabilità amministrativa (rectius contabile), da promuoversi a cura del P.M. presso la Corte dei Conti.

Inoltre, l’obbligo risarcitorio va ripartito in pari quota tra struttura sanitaria e medico (o esercente la professione sanitaria). Pertanto, salvo il caso di una eccezionale e grossolana malpractice dell’operatore sanitario, l’azione recuperatoria avrà ad oggetto soltanto il 50% dell’importo risarcito. In proposito, la Suprema Corte ha anche precisato che spetta alla struttura l’onere di dimostrare che il danno sia imputabile a responsabilità del medico, e non a proprie disfunzioni o carenze organizzative (cfr. Cass. III, 27/09/2019, n. 24167).

Ciò posto, le azioni recuperatorie vanno incontro a limiti di diversa natura, segnatamente di carattere:

OGGETTIVO	Si può esercitare la “rivalsa” solo per dolo o colpa grave
CAUSALE	Non si può esercitare la “rivalsa” se il sinistro è conseguenza di disfunzioni organizzative della struttura
TEMPORALE	A pena di decadenza, la struttura dà avviso al sanitario del contenzioso con il paziente entro 45 giorni dal relativo avvio, e la “rivalsa” deve essere esercitata entro 1 anno dall’eventuale pagamento del risarcimento
QUANTITATIVO	Salvo il caso di dolo, la “rivalsa” ha effetto sino al triplo della retribuzione lorda conseguiti dal sanitario nell’anno del sinistro

§ 6. Esercenti le professioni sanitarie: reviviscenza dell’obbligo assicurativo per tutti con la legge Lorenzin?

La legge Gelli-Bianco, come abbiamo visto, delinea un obbligo assicurativo diverso per gli esercenti le professioni sanitarie liberi professionisti (tenuti ad assicurarsi per la propria responsabilità civile e per le azioni di rivalsa) e per gli esercenti le professioni sanitarie dipendenti pubblici e privati (tenuti solo ad assicurarsi per le azioni di rivalsa), in ragione della previsione che sia la struttura sanitaria datrice di lavoro ad assicurare o ad adottare «altre analoghe misure» per la responsabilità civile relativa all’operato dei propri dipendenti.

Tuttavia, non può ignorarsi in punto la portata della legge n. 3/2018, c.d. Lorenzin (di delega al Governo in materia di sperimentazione clinica di medicinali nonché disposizioni per il riordino delle professioni sanitarie e per la dirigenza sanitaria del Ministero della Salute). Tale provvedimento normativo, oltre ad avere introdotto l’obbligo di iscrizione all’albo per tutte le figure di esercenti la professione sanitaria e ad aver apportato dei correttivi alla legge Gelli, ha abrogato l’art. 3 del decreto Balduzzi nella parte in cui demandava al Ministero Salute l’adozione di un regolamento per l’individuazione dei criteri generali delle polizze assicurative.

Così operando, dunque, l’obbligo di assicurazione previsto dall’art. 5 del D.P.R. 137/2012, che era rimasto inattivo per l’assenza del previsto regolamento ministeriale, è tornato pienamente operativo.

Alla luce di una valutazione sistematica dell’attuale quadro normativo in materia di assicurazione delle professioni sanitarie, pertanto, sembra plausibile ritenere operante un obbligo di assicurazione per tutti i i medici ed i professionisti del settore: il D.P.R. 137/2012, infatti, non fa distinzione tra liberi professionisti e dipendenti, stabilendo chiaramente che ogni professionista deve assicurarsi.

Del resto, l’adozione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile da parte di ogni esercente le professioni sanitarie è indubbiamente una scelta prudenziale nel contesto normativo sopra ripercorso, caratterizzato dall’assenza di un vero e proprio obbligo per le strutture sanitarie di garantire la copertura assicurativa per il proprio operato e per quello dei propri dipendenti.

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