Massaggi e attività degli “operatori del benessere”: il delicato confine con gli atti sanitari e l’esercizio abusivo della professione medica

Il caso della massaggiatrice sulla spiaggia

Massaggi e attività degli “operatori del benessere”: il delicato confine con gli atti sanitari e l’esercizio abusivo della professione medica

Com’è noto, le professioni non organizzate in ordini o collegi ricadono nell’ambito di applicazione della legge n. 4/2013, che disciplina in via residuale le attività per l’esercizio delle quali non è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi (di cui all’art. 2229 c.c.). Alcune di queste professioni hanno ad oggetto, talvolta, attività che possono collocarsi al confine con quelle tipicamente svolte dagli esercenti una professione sanitaria: pensiamo – ad esempio – a naturopati, estetisti, cultori a vario titolo di discipline olistiche e, non ultimi, massaggiatori.

Cerchiamo allora di delineare sinteticamente, in questo approfondimento, quali sono gli atti strettamente riservati ai Medici o agli altri Operatori Sanitari, fornendo alcune indicazioni utili ai ccdd. “operatori del benessere” per evitare il rischio di incorrere in un procedimento penale per il reato di cui all’art. 348 c.p. (“Esercizio abusivo di una professione“).

Per farlo, prenderemo spunto anche da una recente sentenza della Cassazione penale (la n. 12539, depositata il 20/04/2020), che ha riguardato il caso di una massaggiatrice colta nell’atto di promuovere i propri servizi di manipolazione, anche applicando olio di canfora e di lino, in favore dei bagnanti su una affollata spiaggia turistica.


§ 1. Le professioni sanitarie in Italia

La disciplina delle professioni sanitarie è piuttosto articolata e, come spesso accade quando si parla di disposizioni normative in Italia, compone un quadro decisamente complicato. In via di estrema sintesi, le principali fonti sono rappresentate da:

Sostanzialmente, il nostro Paese oggi conosce 30 professioni sanitarie, che raccolgono più di 1 milione di professionisti i quali operano in strutture pubbliche o private e sono obbligatoriamente iscritti al rispettivo Ordine, Albo o Collegio professionale.
Le professioni sanitarie riconosciute sono, dunque, le seguenti (il link rimanda al principale riferimento normativo).

PROFESSIONI SANITARIE “TRADIZIONALI”
1) Medico chirurgo
2) Odontoiatra
3) Farmacista
4) Veterinario
5) Biologo
6) Fisico
7) Chimico
8) Psicologo

PROFESSIONI INFERMIERISTICHE
9) Infermiere
10) Infermiere pediatrico

PROFESSIONI SANITARIE OSTETRICHE
11) Ostetrico/a

PROFESSIONI TECNICO-SANITARIE
Area Tecnico – diagnostica
12) Tecnico Sanitario di Radiologia Medica
13) Tecnico Audiometrista
14) Tecnico Sanitario di Laboratorio Biomedico
15) Tecnico di Neurofisiopatologia
Area Tecnico – assistenziale
16) Tecnico Ortopedico
17) Tecnico Audioprotesista
18) Tecnico della Fisiopatologia Cardiocircolatoria e Perfusione Cardiovascolare
19) Igienista dentale
20) Dietista

PROFESSIONI SANITARIE DELLA RIABILITAZIONE
21) Podologo
22) Fisioterapista
23) Logopedista
24) Ortottista – Assistente di Oftalmologia
25) Terapista della Neuro e Psicomotricità dell’Età Evolutiva
26) Tecnico Riabilitazione Psichiatrica
27) Terapista Occupazionale
28) Educatore Professionale

PROFESSIONI SANITARIE DELLA PREVENZIONE
29) Tecnico della Prevenzione nell’Ambiente e nei luoghi di lavoro
30) Assistente Sanitario

Vi sono poi le seguenti categorie di “operatori di interesse sanitario” e di “arti ausiliarie delle professioni sanitarie“, riconosciute dal Ministero della Salute.

OPERATORI DI INTERESSE SANITARIO
Massofisioterapista
Operatore socio-sanitario
Assistente di Studio Odontoiatrico

ARTI AUSILIARIE DELLE PROFESSIONI SANITARIE
Massaggiatore capo bagnino stabilimenti idroterapici
Ottico
Odontotecnico
Puericultrice

Vi è, infine, la delicata situazione degli osteopati e dei chiropratici, per i quali è tuttora in itinere il percorso di riconoscimento. Infatti, ancorché tali ruoli siano stati “individuati” dall’art. 7 della legge n. 3/2018, devono essere ancora emanati i provvedimenti attuativi ai sensi dell’art. 5, comma 2, della precedente legge n. 43/2006, per la formale istituzione di queste due nuove professioni sanitarie.

§ 2. Atti medici e atti sanitari

Così stando le cose, è chiaro che individuare i contorni della categoria “atto sanitario” non è affatto semplice. La stessa nozione di “atto medico“, che del più ampio genus “atti sanitari” dovrebbe costituire una species ben delimitata, non ha ancora trovato univoca definizione, nonostante i tentativi di introdurre per legge la relativa categoria. Allo stato, probabilmente, la definizione più autorevole dell’atto medico è quella – introdotta nel 2005 e modificata nel 2006 – che è stata elaborata dalla Unione Europea dei Medici Specialisti (U.E.M.S.), secondo cui:

L’atto medico comprende tutte le azioni professionali (ad es. scientifiche, didattiche, formative ed educative, organizzative, cliniche e di tecnologia medica) eseguite per promuovere la salute, prevenire le malattie, fornire diagnosi o cure terapeutiche e riabilitative in favore di pazienti, individui, gruppi o comunità, nel quadro del rispetto dell’etica e delle norme deontologiche. L’atto medico è responsabilità di e deve sempre essere compiuto da un medico abilitato o sotto la sua diretta supervisione e/o prescrizione“.

(definizione U.E.M.S. dell’atto medico)

Analoga carenza di fonti affligge la categoria dell’atto sanitario. Il tentativo definitorio più attento è forse contenuto in un documento redatto dal Coordinamento Nazionale Associazioni Professioni Sanitarie (Co.N.A.P.S.), a mente del quale:

Si definisce atto sanitario qualsiasi attività, rivolta al singolo individuo, a gruppi o alla collettività, di prevenzione, analisi del rischio (valutazione, gestione e comunicazione), nonché di prescrizione connessa alla salute ed alla sicurezza negli ambienti di vita e di lavoro; attività di diagnosi, cura e assistenza di qualsiasi condizione modificante lo stato di salute della Persona ed in condizioni di comprovata disabilità, nella prospettiva tracciata dalla Classificazione Internazionale del Funzionamento, secondo le indicazioni dell’O.M.S.; qualsiasi attività volta alla prevenzione, educazione e formazione alla salute, valutazione, cura, assistenza di qualsiasi condizione, anche con l’utilizzo di tecnologie avanzate di supporto alle funzioni vitali e con la collaborazione di personale di supporto, palliazione, abilitazione, riabilitazione e rieducazione di alterazioni strutturali o funzionali, anche con l’ausilio di dispositivi medici, che comportino limitazioni delle attività e/o restrizioni della partecipazione sociale relative a qualsiasi condizione psicofisica di vita della Persona stessa, nel suo ambiente naturale e sociale“.

(documento Co.N.A.P.S.)

Una definizione piuttosto ampia, diremmo quasi omnicomprensiva, specie alla luce dell’altrettanto estesa concezione di “salute” propugnata dall’O.M.S., che la intende come “uno stato di totale benessere fisico, mentale e sociale, e non soltanto assenza di malattie o infermità“. Del resto, com’è stato autorevolmente osservato, ogni organizzazione ha interesse a definire la materia della quale si occupa (magari in via esclusiva) nella maniera più elastica possibile, in modo da accrescere il proprio ambito di competenza e, conseguentemente, moltiplicare le proprie prerogative.

§ 3. L’esercizio abusivo della professione sanitaria

Non è un caso, allora, se la giurisprudenza di legittimità sulla fattispecie penale direttamente coinvolta dalla delimitazione degli atti tipicamente sanitari è piuttosto variegata. Stiamo parlando, naturalmente, della previsione di cui all’articolo 348 del codice penale (rubricato “Esercizio abusivo di una professione“), che così recita:

Chiunque abusivamente esercita una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 10.000 a euro 50.000.

La condanna comporta la pubblicazione della sentenza e la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e, nel caso in cui il soggetto che ha commesso il reato eserciti regolarmente una professione o attività, la trasmissione della sentenza medesima al competente Ordine, albo o registro ai fini dell’applicazione dell’interdizione da uno a tre anni dalla professione o attività regolarmente esercitata.

Si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 15.000 a euro 75.000 nei confronti del professionista che ha determinato altri a commettere il reato di cui al primo comma ovvero ha diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo“.

Si tratta, com’è noto, di una cd. norma penale “in bianco”, che va integrata con le singole discipline professionali per comprendere se l’attività svolta dal soggetto non fornito dell’abilitazione rientri nel novero di quelle riservate, oppure no. Sotto questo profilo, per esempio, sappiamo che:

  • costituisce esercizio abusivo della professione del Medico:
    • la pratica dell’agopuntura (Cass. 22528/2003);
    • l’anamnesi ed il suggerimento di esami clinici da parte del chiropratico (Cass. 30590/2003);
    • la prescrizione di prodotti omeopatici (Cass. 34200/2007);
    • la pratica (sic!) della circoncisione (Cass. 43646/2011, che ha però assolto per difetto di dolo);
    • la diagnosi effettuata dal fisioterapista che non si limiti a compiere attività esecutiva della prescrizione medica (Cass. 29667/2018);
  • costituisce esercizio abusivo della professione dell’Odontoiatra:
    • l’ispezione della cavità orale del paziente fatta dall’odontotecnico (Cass. 44098/2008);
    • l’implantologia, finanche se praticata dal Medico Chirurgo specializzato in Odontostomatologia (Cass. 2691/2017);
  • costituisce, in generale, esercizio abusivo della professione,
    • l’attività del massaggiatore svolta a scopo curativo, e non limitata al miglioramento del benessere personale su un soggetto sano e integro (Cass. 13213/2016);
    • la predisposizione di schede alimentari personalizzate da parte del gestore di una palestra (Cass. 20281/2017);
    • la diagnosi di disturbi psichici, propria dello psicoterapeuta (Cass. 39339/2017);
    • la condotta dell’Ostetrica che svolga mansioni tipiche dell’Infermiere (Cass. 37767/2018).

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§ 4. L’assoluzione della massaggiatrice “da spiaggia”

In questo contesto intepretativo, abitualmente caratterizzato da particolare rigore, si inserisce la recente pronuncia di Cassazione penale, sez. VI, 20/04/2020, n. 12539, che invero sembra aver fatto applicazione di una regola di diritto assai più mite.

In sostanza, il caso riguardava un donna di nazionalità cinese, accusata di avere abusivamente esercitato una professione sanitaria in assenza dell’abilitazione statale, per aver offerto e somministrato alla clientela, costituita dai turisti presenti su una assolata spiaggia siciliana, massaggi con applicazione di sostanze connotate da proprietà terapeutiche ed antinfiammatorie (olio di canfora).

Condannata nei primi due gradi di giudizio, l’imputata è stata, invece, assolta dalla Corte di Cassazione, sulla base delle seguenti ragioni di massima:

  • sotto la denominazione “massaggio” ricadono plurime tipologie di manipolazione;
  • alcune sono volte a soddisfare una specifica finalità terapeutica (dando sollievo a vere e proprie patologie, come distorsioni, lombosciatalgie, ernie o semplici protrusioni, dolori articolari, slittamenti delle vertebre, ecc.), e queste presuppongono uno specifico titolo di studio e relativa abilitazione professionale (la qualifica di “massofisioterapista della riabilitazione“, così dice la Suprema Corte);
  • altre hanno solo una finalità di benessere, distensiva o meramente estetica (ad es., massaggi antietà, anticellulite, antistress, ecc.), e per esse non è necessario il conseguimento di alcun titolo professionale rilasciato dallo Stato;
  • l’esercizio abusivo della professione medica o paramedica, con riguardo alla pratica dei massaggi, si configura solo se essi sono riconducibili alla prima categoria (quelli, cioè, che hanno finalità curativa, per la cui esecuzione sono necessarie specifiche competenze mediche, terapeutiche o fisioterapiche);
  • il delitto in questione non è, per contro, ravvisabile in caso di manipolazioni volte a dispensare benessere, anziché a curare una patologia o lenirne gli effetti;
  • nel caso di specie, le manipolazioni praticate dalla donna cinese erano estranee alla categoria dei massaggi terapeutici, in quanto:
    • le modalità e il contesto dei massaggi (praticati su un lettino di una spiaggia pubblica affollata di turisti) non potevano indurre a ritenere che si trattasse di prestazioni munite di valenza terapeutica;
    • la massaggiatrice non faceva riferimento a competenze particolari o abilitazioni professionali possedute;
    • l’utilizzo dell’olio di canfora o di semi di lino, trattandosi di prodotti di libero acquisto senza necessità di alcuna prescrizione medica, non mutava la natura oggettiva delle prestazioni manuali, ad onta delle proprietà terapeutiche tradizionalmente attribuite a tali essenze (che però, a ben vedere, la donna promuoveva indicandole in un un cartello appeso sul proprio zaino);
  • di conseguenza, l’attività della massaggiatrice “da spiaggia” non poteva considerarsi riservata ai professionisti della salute e non configurava, per questa ragione, il reato di cui all’art. 348 c.p.

§ 5. Riflessioni conclusive e suggerimenti per gli “operatori del benessere”

La disamina della pronuncia che precede, anche per l’autorevolezza della fonte da cui proviene, sembrerebbe alquanto rassicurante per l’operatore del benessere e, in particolare, per il massaggiatore non professionale. Tuttavia, dobbiamo ricordare che la Suprema Corte, in altre circostanze, ha dato dimostrazione di ben maggiore severità, quando – ad esempio – ha ritenuto che non valga a scriminare la condotta del soggetto la circostanza che si tratti di prestazione gratuita e non svolta con fine di lucro (Cass. 24283/2015), e neppure la precisa consapevolezza da parte dell’utente dell’assenza di abilitazione (Cass. 11493/2014).

Perciò, è sempre necessario fare riferimento al principio di precauzione, anche perché – come si sa – la legge è uguale per tutti, ma la relativa applicazione compete ai Giudici, che non sono tutti uguali.
Volendo allora, a conclusione di questo breve approfondimento, formulare qualche riflessione in via di sintesi sui principi che gli “operatori del benessere” dovrebbero sempre tenere presenti nell’esercizio della propria attività, possiamo dire che:

  1. è importante assicurarsi di operare su un soggetto integro e privo di patologie (per quanto sia possibile oggigiorno non presentare alcun problema di salute, specie nell’ampia accezione che ne dà l’O.M.S.), perciò sarebbe bene acquisire un certificato medico che lo attesti;
  2. non è consentito fare anamnesi o raccogliere dati sanitari e/o informazioni lato sensu attinenti alla salute;
  3. qualunque sia l’oggetto della propria attività, occorre sempre limitarsi a promuovere il benessere, e non avere di mira la risoluzione di disturbi (fisici o psichici) dell’individuo;
  4. premesso che l’ipnosi curativa è di stretta competenza del Medico (Cass. 34200/2007), vietata dall’art. 3 legge 56/1989 finanche agli psicoterapeuti non Medici (id est: Psicologi), deve ritenersi assolutamente preclusa la pratica dell’ipnosi e/o di altre tecniche, comunque denominate, che inducano modificazioni dello stato di coscienza (ci si espone all’incriminazione per l’art. 728 c.p., in aggiunta a quella per l’art. 348 c.p., se non anche a quella per l’art. 613 c.p.);
  5. non possono essere fornite indicazioni specifiche e personalizzate di comportamento alimentare;
  6. in generale, va evitata qualsiasi attività che – per le modalità in cui si svolge, per il luogo ove viene praticata o per gli strumenti utilizzati – possa ingenerare fraintendimenti circa l’esistenza di abilitazioni professionali (non possedute) e/o il perseguimento di finalità curative (vietate).

E’ chiaro che, volendo rispettare pedissequamente queste prescrizioni, il professionista del benessere potrebbe vedere fortemente circoscritto, se non del tutto annichilito, il proprio ambito di operatività.
Purtroppo, però, il rischio di una imputazione penale per violazione dell’art. 348 c.p. è sempre elevato, sia per gli operatori che non possiedano alcuna abilitazione, sia – come abbiamo visto – per gli stessi esercenti una professione sanitaria che rendano prestazioni a confine con quelle riservate ad altri professionisti.
Meglio, pertanto, cercare di ridurlo il più possibile, questo rischio, anche perché – come scriveva Francesco Carnelutti nel lontano 1946 – “il processo penale è di per sé una pena” e, quasi sempre, si tratta di una esperienza tormentata ed onerosa, anche quando si conclude con una assoluzione, come nel caso della massaggiatrice sulla spiaggia.

NOTA BENE: E’ appena il caso di fornire l’ovvia quanto doverosa precisazione che le informazioni generali qui proposte non rappresentano né possono sostituire una consulenza giuridica. Per qualsiasi indicazione di comportamento, dunque, l’operatore del benessere farà bene a chiedere il parere di un legale esperto in questa materia sul proprio caso specifico, prima di assumere qualsiasi decisione!

Avv. Gabriele Chiarini
Gabriele Chiarini
gabriele@chiarini.com

Avvocato Cassazionista e Dottore di Ricerca in Diritto Civile, nell'esercizio della professione si occupa prevalentemente di diritto civile e commerciale, con speciale riferimento alla malpractice medico-sanitaria, alla responsabilità per fatto illecito, alla consulenza d'impresa e al diritto dei contratti. Ha maturato particolare esperienza, conseguendo importanti risultati tanto in sede giudiziale quanto in sede stragiudiziale, nel settore degli appalti privati e nel campo della responsabilità della struttura ospedaliera per colpa dei sanitari e per difetto di organizzazione. Curriculum



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