Il TFR e l’intervento del Fondo di Garanzia

Fondo di Garanzia & T.F.R.

Il TFR e l’intervento del Fondo di Garanzia

In caso di scioglimento del rapporto di lavoro subordinato, il lavoratore ha diritto ad una somma a titolo di Trattamento di Fine Rapporto, ovvero il c.d. TFR.
Può accadere sovente, considerato tra l’altro il periodo di crisi economica che sta attraversando il Paese, che il datore di lavoro non sia nella condizione di corrispondere la somma dovuta.
Quali strumenti possiede dunque il lavoratore per poter recuperare le somme, spesso considerevoli, a lui dovute a titolo di TFR?

 

INDICE SOMMARIO

 

§ 1. Disciplina e quantificazione del TFR

L’art. 2120 del codice civile conferisce al lavoratore il diritto a ricevere un trattamento, monetario, in caso di cessazione del rapporto di lavoro e delinea con precisione le modalità di calcolo stabilendo che il trattamento:

si calcola sommando per ciascun anno di servizio una quota pari e comunque non superiore all’importo della retribuzione dovuta per l’anno stesso divisa per 13,5. La quota è proporzionalmente ridotta per le frazioni di anno, computandosi come mese intero le frazioni di mese uguali o superiori a 15 giorni“.

Alla somma così individuata andrà aggiunta la rivalutazione dell’importo accantonato l’anno precedente.

Lo stesso art. 2120 c.c. stabilisce che, ai fini del calcolo, debba essere considerare la retribuzione che “comprende tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese“.

 

§ 2. Genesi del diritto al TFR, richiesta di anticipazione e prescrizione

Le quote annuali di TFR sono, dunque, meri accantonamenti contabili, perciò il diritto del lavoratore a ricevere il TFR per l’intero ammontare sorge al momento della cessazione del rapporto di lavoro.

Colui che abbia almeno otto anni di servizio presso lo stesso datore, tuttavia, ha facoltà di domandare una anticipazione di TFR per un importo non superiore al 70% del totale.

Ai sensi dell’art. 2948, comma 1, c.c., il diritto a ricevere il TFR si prescrive in cinque anni dalla cessazione dell’impiego. Tuttavia, se il diritto dovesse essere riconosciuto da sentenza di condanna passata in giudicato la prescrizione che opera è quella decennale di cui all’art. 2953 c.c.

 

§ 3. Insolvenza del datore di lavoro e Fondo di Garanzia INPS

Nel caso in cui il datore di lavoro non abbia versato l’importo dovuto a titolo di TFR nei termini di legge, il lavoratore sarà costretto ad agire esecutivamente al fine di recuperare la somma a lui dovuta, con rivalutazione e interessi legali per ogni giorno di ritardo.

Se la procedura esecutiva non dovesse andare a buon fine, il datore di lavoro potrà considerarsi insolvente e il lavoratore potrà chiedere l’intervento del Fondo di Garanzia istituito per la liquidazione del TFR con Legge 29/05/1982, n. 297.

Il Fondo afferisce alla “Gestione Prestazioni Temporanee ai lavoratori dipendenti”, all’interno della quale rientra in contabilità separata. È alimentato da un contributo a carico dei datori di lavoro pari allo 0,20% della retribuzione imponibile. Per i dirigenti delle aziende industriali il contributo è pari allo 0,40% della retribuzione imponibile.

 

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§ 4. Datore di lavoro soggetto o non soggetto a procedure concorsuali: criterio distintivo

Al fine di individuare l’iter che il lavoratore ha l’onere di seguire per poter validamente richiedere l’intervento del Fondo di Garanzia in sostituzione del datore di lavoro insolvente, occorre distinguere tra datore di lavoro non soggetto a procedure concorsuali (cd. esecuzione individuale) – come nella maggior parte dei casi – e datore di lavoro soggetto a procedure concorsuali.

La L. 29/05/1982, n. 297, infatti, prevede requisiti differenziati per l’accesso alle prestazioni del Fondo di Garanzia, a seconda che il datore di lavoro sia o meno soggetto alle procedure concorsuali.

La Corte di Cassazione, con la sentenza del 09/03/2001, n. 3511 cfr. 29/01/2002, n. 1136, ha delineato il criterio distintivo utile alla differenziazione tra il datore di lavoro soggetto e quello non soggetto alle procedure concorsuali di cui al R.D. 16/03/1942, n. 267 (Legge fallimentare).

La Suprema Corte, infatti, ha chiarito che si debba fare riferimento unicamente alla condizione soggettiva di cui all’art. 1 del R.D. 16/03/1942, n. 267, come modificato dal D.lgs. 12/09/2007, n. 169, non rilevando la nozione di piccolo imprenditore, né la forma d’esercizio dell’impresa.

L’art. 1 del R.D. 16/03/1942, n. 267 stabilisce che:

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici.

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;

b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

[…]

 

§ 5. La cd. esecuzione individuale contro il datore non fallibile

Quali sono gli steps che il lavoratore deve seguire al fine di recuperare il proprio TFR nei confronti del datore di lavoro non soggetto alle procedure concorsuali?

Premettiamo che i requisiti dell’intervento del fondo di garanzia sono:
A) Cessazione del rapporto di lavoro;
B) Inapplicabilità delle procedure concorsuali al datore di lavoro;
C) Insufficienza delle garanzie patrimoniali;
D) Accertamento dell’esistenza del credito a titolo di TFR (con sentenza, decreto ingiuntivo o decreto d’esecutività del verbale di conciliazione di cui all’art. 410 c.p.c.).

In particolare, quanto al requisito sub B), l’onere di dimostrare che il datore di lavoro non è soggetto a procedura concorsuale grava sul lavoratore, il quale tuttavia non può disporre di elementi contabili sufficienti a fornire la prova richiesta.

Per poter dimostrare quindi l’inapplicabilità delle procedure concorsuali al datore di lavoro, il lavoratore sarà costretto ad esibire copia del decreto di reiezione dell’istanza di fallimento per insussistenza dei presupposti (che come detto, sono quelli quantitativi di cui all’art. 1 L.F. e non quelli di cui agli artt. 10, 11 e 15, comma 9, L.F.).

Il lavoratore è esonerato dalla presentazione del decreto di reiezione dell’istanza di fallimento nei casi riepilogati da ultimo con circolare INPS n. 74 del 15/07/2008 di “Intervento del Fondo di garanzia istituito per la liquidazione del TFR in caso di insolvenza del datore di lavoro. Riepilogo delle disposizioni vigenti ed orientamenti giurisprudenziali” ovvero:

a) quando l’Istituto ne sia già in possesso per aver tentato in proprio di far dichiarare il fallimento del datore di lavoro insolvente;
b) quando il datore di lavoro sia un imprenditore agricolo;
c) quando il datore di lavoro sia una società a responsabilità limitata (anche unipersonale) ed il lavoratore esibisca i Bilanci depositati presso il Registro delle imprese relativi ai tre anni precedenti la data della domanda di intervento del Fondo o quella di cessazione dell’attività aziendale se precedente, dai quali risultino soddisfatti contemporaneamente i seguenti requisiti: 1) valore dell’attivo patrimoniale non superiore ad Euro trecentomila in ciascuno dei tre anni considerati; 2) ricavi lordi non superiori ad Euro duecentomila in ciascuno dei tre anni considerati; 3) ammontare dei debiti, scaduti e non scaduti, non superiore ad Euro 500.000 nell’ultimo bilancio considerato.
Qualora tali bilanci non siano stati depositati, il lavoratore dovrà esibire copia del decreto di reiezione dell’istanza di fallimento per i motivi di cui all’art. 1 L.F.;
d) quando il datore di lavoro, imprenditore individuale o società di persone, risulti non avere avuto, in media, più di tre dipendenti nei tre anni precedenti la data della domanda di intervento del Fondo o quella di cessazione dell’attività aziendale se precedente.

Quanto al requisito sub C), riguardo l’insufficienza delle garanzie patrimoniali in capo al datore di lavoro, per giurisprudenza costante è sufficiente che il lavoratore esperisca in modo serio ed adeguato il tipo di esecuzione forzata che appaia possibile ed utile allo suo scopo.

In concreto, come specificato dalla menzionata circolare INPS n. 74 del 15/07/2008, l’esecuzione può ritenersi infruttuosa nei seguenti casi utilmente individuati:

– il lavoratore esibisca il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso i locali dell’azienda e presso il luogo di residenza del datore di lavoro se imprenditore individuale;
– il lavoratore esibisca il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso i locali dell’azienda e presso la residenza di tutti coloro che rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali in caso di società di persone;
– il lavoratore esibisca il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso la sede della società (legale ed operativa se diverse)“.

 

§ 6. Forma della richiesta di accesso al Fondo

Soddisfatti tutti i requisiti, il lavoratore potrà richiedere l’intervento del Fondo di Garanzia, presentando domanda presso la sede INPS competente nel luogo di residenza, alternativamente:

  • compilando il modello predisposto TFR/CL-SR50;
  • in carta semplice comprensiva delle informazioni richieste dal modello TFR/CL-SR50.

 

§ 7. Tempi di definizione del procedimento di liquidazione e impugnazione

L’INPS provvederà alla liquidazione del TFR entro 60 giorni dalla presentazione della domanda.

Avverso il provvedimento di reiezione della domanda o alla liquidazione del TFR in misura inferiore a quella richiesta, il lavoratore può proporre ricorso amministrativo redatto in carta semplice entro 90 giorni, con deposito presso l’Ufficio che ha adottato il provvedimento.

Il lavoratore può altresì proporre ricorso giudiziale, a pena di decadenza, entro un anno dalla data di comunicazione del provvedimento amministrativo.

In caso di mancanza di un provvedimento esplicito da parte dell’INPS, invece, l’azione giudiziaria può essere proposta, a pena di decadenza, entro il termine di un anno e trecento giorni dalla data di presentazione della richiesta di prestazione (come stabilito dalla Corte di Cassazione, con sent. 04/12/2015, n. 24730, in conformità alla pronuncia della Cass. SS.UU. 17/09/2009, n. 19992).

 

Avv. Parisa Pelash
Parisa Pelash
pelash@chiarini.com

Avvocato iscritto all’Ordine degli Avvocati di Urbino. Nell’esercizio della professione si occupa prevalentemente di diritto civile e commerciale, in ambito sia giudiziale che stragiudiziale. Ha maturato particolare esperienza nel settore della tutela del credito, del diritto dei contratti e della responsabilità per fatto illecito. E’ fluente in persiano-iraniano. Curriculum



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