Appalto di Lavori Pubblici

Appalti Pubblici & Riparto di Giurisdizione

Lo Studio ha assistito una Società a responsabilità limitata nella controversia innanzi al Giudice Ordinario contro ANAS S.p.a. relativa all’esecuzione del contratto di lavori pubblici aventi ad oggetto il rifacimento del manto di copertura di un tratto autostradale.

La vertenza è stata risolta con la stipulazione di un accordo transattivo in corso di causa per la liquidazione dell’indennizzo ex art. 2041 c.c., in sostituzione del corrispettivo del contratto di appalto ormai risolto.

Appalti pubblici

Gli appalti pubblici sono “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi” (art. 3, lett. ii, Dlgs 50/2016); l’appalto pubblico si caratterizza per il fatto che il committente o stazione appaltante è un’amministrazione, centrale o periferica, dello Stato, un ente pubblico, anche territoriale, o un organismo di diritto pubblico.

A seconda dell’oggetto del contratto, si è soliti distinguere tra appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture.

Gli appalti pubblici di lavori (art. 3, lett. ll, Dlgs 50/2016) hanno ad oggetto i lavori di progettazione esecutiva, di realizzazione, di trasformazione di un’opera o di un bene; sono esplicitamente elencati nell’allegato I del Dlgs 50/2016.
Gli appalti pubblici di servizi sono “contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll” (art. 3, lett. ss, Dlgs 50/2016); pertanto, mentre in un appalto di lavori l’oggetto del contratto è la realizzazione o la trasformazione di un’opera o di un bene, nell’appalto di servizi l’oggetto del contratto è la prestazione con cui l’appaltatore esegue una attività finalizzata all’utilità del committente.
Gli appalti pubblici di forniture sono “i contratti […] aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione” (art. 3, lett. tt, Dlgs 50/2016).

L’appalto pubblico si caratterizza, inoltre, in quanto, pur inquadrandosi nell’ambito dell’attività negoziale di diritto privato della pubblica amministrazione, il procedimento di formazione della volontà dell’ente committente e la scelta del contraente sono regolamentate da una apposita normativa di diritto pubblico (Dlgs. 50/2016), volta a garantire l’affidamento del contratto in favore dell’offerta effettivamente più meritevole tra tutte quelle presentate.

La c.d. procedura di evidenza pubblica è disciplinata dall’art. 32 del Dlgs. 50/2016 e si articola in più fasi, segnatamente:

I. La determina (o determinazione o deliberazione) a contrarre

Con essa, l’Amministrazione forma e manifesta la sua volontà di stipulare un contratto di un certo tipo, avente un certo contenuto e determinate finalità di interesse pubblico; ai sensi dell’art. 32, comma 2, D.lgs. n. 50/2016 “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte“.

II. La scelta del contraente

Essa è retta dai metodi di scelta e dai criteri di aggiudicazione previsti dalla legge.

Si parte con l’indizione della procedura che avviene solitamente mediate il bando di gara; la selezione dei partecipanti e la valutazione delle offerte è affidata ad uno dei sistemi ed ai criteri previsti dal Dlgs n. 50/2016; in termini generali, le procedure per l’individuazione del contraente sono riconducibili a tre tipologie ovvero:

a) procedure aperte, nelle quali “qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara” (art. 60 D.lgs. n. 50/2016);

b) procedure ristrette, nelle quali qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara, ma a seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta (art. 61 D.lgs. n. 50/2016);

c) procedure negoziate, nelle quali l’Amministrazione consulta gli operatori economici individuati e negozia con uno o più di essi le condizioni del contratto.

L’aggiudicazione (art. 95 D.lgs 50/2016) è effettuata sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, o del criterio del minor prezzo; l’aggiudicazione costituisce il provvedimento conclusivo della selezione del contraente ma, in ogni caso, non equivale ancora ad accettazione dell’offerta, essendo necessari ulteriori controlli da parte della stazione appaltante.

III. La conclusione del contratto

Dopo che l’aggiudicazione è divenuta efficace all’esito della verifica del possesso dei prescritti requisiti (art. 32, comma7, D.lgs. n. 50/2016), si procede alla stipulazione del contratto, che ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire.

Il contratto non può comunque essere stipulato prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione; ciò per consentire ad eventuali terzi non aggiudicatari di presentare ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione (nel termine di 30 giorni previsto dal codice del processo amministrativo).

IV. L’approvazione del contratto

Il contratto stipulato, infine, viene sottoposto ai controlli previsti dalla stazione appaltante e solo dopo la sua approvazione può darsi esecuzione allo stesso.

Il riparto di giurisdizione in materia di appalti pubblici

In caso di controversie inerenti i contratti di appalti pubblici, la giurisdizione è ripartita tra Giudice Amministrativo (TAR) e Giudice Ordinario.

Alla luce del più recente orientamento della Corte di Cassazione a Sezioni Unite (ord. n. 24411/2018), il riparto di giurisdizione è così articolato:

a) sussiste la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del cod. proc. amm., sulle controversie relative alla sola fase procedimentale, cioè dall’inizio della procedura sino all’aggiudicazione definitiva, estendendosi detta giurisdizione a qualsiasi provvedimento, atto, accordo e comportamento tenuto entro quel lasso temporale, nonché in ogni caso ad eventuali provvedimenti dell’amministrazione di annullamento d’ufficio della stessa aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 o comunque previsti da norme di legge, in quanto direttamente incidenti sulla stessa genesi dell’aggiudicazione all’atto della sua effettuazione e, dunque, riconducibili alla relativa procedura;

b) quanto, invece, alla situazione successiva all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, e prima del sopravvenire dell’efficacia della conclusione del contratto (ivi compresa la sua anticipata esecuzione), vige il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, di modo che si configura la giurisdizione del Giudice Amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all’esercizio da parte dell’Amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell’agire dell’Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione è di diritto comune e, dunque, si configura la giurisdizione del Giudice Ordinario;

c) con riferimento alla situazione successiva all’efficacia della conclusione del contratto, sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario, salvo sempre il caso di esercizio di poteri di autotutela di annullamento ovvero di revoca dell’aggiudicazione pregressa, sussistendo sul provvedimento nel primo caso la giurisdizione esclusiva dell’A.G.A. e nel secondo la sua giurisdizione di legittimità.

Altri strumenti stragiudiziali di definizione dei contenziosi in materia di appalti pubblici

In materia di contratti pubblici, oltre alla tutela giurisdizionale, è possibile accedere a strumenti stragiudiziali di definizione dei contenziosi, quali l’accordo bonario, la transazione, l’arbitrato, il parere precontenzioso dell’A.N.A.C., espressamente contemplati dalla normativa, rispettivamente agli artt. art. 205, 208 e 209 del D.lgs. 50/2016.