Danno da perdita di Chance di Sopravvivenza

La responsabilità per perdita di una occasione favorevole di sopravvivere

Il tema della responsabilità derivante da inadempimento del contratto di spedalità è stato rivitalizzato dall’intervento di Cass., 4 marzo 2004, n. 4400 (in Danno e resp., 2005, 45), la quale ha aperto la strada ad una tematica ulteriore: la responsabilità per la perdita di chances di sopravvivenza.

La natura delle obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività medica tra mezzi e risultato

La S. corte, nella citata decisione, ha preso le mosse dalla considerazione che le obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività medica sarebbero, di regola, obbligazioni di mezzi e non di risultato (benché tale dicotomia sia stata oggetto di ripetute censure sia in sede dottrinale sia in sede giurisprudenziale), in quanto il professionista, assumendo l’incarico, si impegnerebbe alla prestazione della propria opera per raggiungere il risultato desiderato, ma non al suo conseguimento.

Dal che deriverebbe che l’inadempimento del professionista alla propria obbligazione non possa essere desunto, ipso facto, dal mancato raggiungimento del risultato utile avuto di mira dal cliente, ma deve essere valutato alla stregua dei doveri inerenti allo svolgimento dell’attività in questione e, in particolare, del dovere di diligenza, per il quale trova applicazione, in luogo del tradizionale criterio della diligenza del buon padre di famiglia, il parametro della diligenza professionale fissato dall’art. 1176, comma 2, c.c. (parametro da commisurarsi alla natura dell’attività esercitata).

Pertanto, non potendo il medico garantire l’esito comunque favorevole auspicato dal paziente, il danno derivante da eventuali sue omissioni in tanto sarebbe ravvisabile, in quanto, sulla base di criteri necessariamente probabilistici, si accerti che, senza quell’omissione, il risultato sarebbe stato conseguito secondo un’indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito.

Siffatti princípi sono stati ritenuti applicabili anche in tema di responsabilità dell’ente ospedaliero per comportamento colposo dei propri medici dipendenti, sia pure con alcune specificazioni.

Infatti, una volta affermato che anche in questa ipotesi trattasi di prestazione di mezzi (prestazione di attività professionale dei medici dipendenti) e non di risultato, soltanto in relazione alla prima categoria dovrebbe essere valutato l’inadempimento. In sostanza, il mancato raggiungimento del risultato sperato non costituirebbe di per sé inadempimento, potendo costituire soltanto un danno conseguenziale al difetto di diligenza nell’esecuzione della prestazione ovvero all’omissione colpevole dell’attività sanitaria.

Il nesso causale nella responsabilità da perdita di chances

La Corte ha ritenuto, ancóra, che, nella ricerca del nesso di causalità tra la condotta del medico e l’evento dannoso, al criterio della certezza degli effetti della condotta debba sostituirsi quello della probabilità di tali effetti e dell’idoneità della condotta a produrli.

Dunque, il rapporto causale sussiste anche quando l’opera del professionista, se correttamente e prontamente svolta, avrebbe avuto non già la certezza, bensí serie ed apprezzabili possibilità di successo.

Il ricorso al giudizio di probabilità, del resto, si presenta come una necessità logica, poiché – trattandosi di stabilire se il comportamento mancato avrebbe evitato il danno – giudizi di certezza non possono essere formulati neppure in linea di principio, sí che alla (improspettabile) certezza non può che preferirsi il criterio dell’«elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica».

Tali presupposti operano nel caso in cui il soggetto creditore agisca per il risarcimento del danno costituito dal mancato raggiungimento del risultato sperato, allorché ciò sia conseguenza, sia pure in termini di probabilità concrete, dell’inadempimento della prestazione del medico, perché omessa, errata o ritardata.

Tuttavia, in una situazione in cui è certo che il medico abbia dato alla patologia sottopostagli una risposta errata o in ogni caso inadeguata, è possibile affermare che, in presenza di fattori di rischio, detta carenza (che integra l’inadempimento della prestazione sanitaria) aggrava la possibilità che l’esito negativo si produca.

Non è possibile, in sostanza, affermare che l’evento si sarebbe o meno verificato, ma si può dire che il paziente ha perso, per effetto di tale inadempimento, delle chances, che statisticamente aveva, anche tenuto conto della particolare situazione concreta.

Definizione del concetto di chance

La chance, o concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene o risultato, non è una mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d’autonoma valutazione, onde la sua perdita (id est: la perdita della possibilità di conseguire il risultato utile) configura un danno non meramente ipotetico o eventuale, bensí concreto ed attuale, il quale non va commisurato alla perdita del risultato, ma alla effettiva possibilità di conseguirlo.

Il modello di giudizio basato sul sacrificio delle possibilità (la perdita di chances) è accolto dalla giurisprudenza di altri ordinamenti (segnatamente, quello francese), in tema di responsabilità dei medici.

Una volta configurata la chance nei termini suddetti, ragioni di coerenza del sistema inducono a ritenere condivisibile una tale soluzione in tema di responsabilità dei medici anche nel nostro ordinamento, ispirandosi, anzi, essa alla ripartizione del carico del danno tra creditore e debitore, che si rinviene nel nostro ordinamento (cfr., ad es., l’art. 1227 c.c.).

L’ontologica distinzione della domanda per perdita di chances dalla domanda di risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato sperato

La domanda per perdita di chances, peraltro, viene ritenuta dalla sentenza in discorso (Cass. n. 4400 del 2004) ontologicamente diversa dalla domanda di risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato sperato.

In questo secondo caso la stessa collocazione logico-giuridica dell’accertamento probabilistico atterrebbe alla fase di individuazione del nesso causale, mentre nell’altro caso riguarderebbe il momento della determinazione del danno: in buona sostanza, nel primo caso le chances sostanziano il nesso causale, nel secondo caso sono l’oggetto della perdita e, quindi, del danno.

Non è stata condivisa, infatti, la pur suggestiva tesi di parte della dottrina secondo la quale, con l’espressione «perdita di una probabilità favorevole» non si fa riferimento ad un danno distinto da quello finale, ma si descrive solo una sequenza causale, nella quale la certezza del collegamento fatto-evento si evince dalla sola probabilità del suo verificarsi, ed il risarcimento viene adeguato alla portata effettuale della condotta illecita sul danno finale.

La ricostruzione effettuata dalla S. corte, dunque, dissocia il danno come «perdita della possibilità», dal danno come «mancata realizzazione del risultato finale», introducendo cosí una distinta ed autonoma ipotesi di danno emergente, incidente su di un diverso bene giuridico: la possibilità del risultato, appunto.

Ne consegue, nell’àmbito della responsabilità dei medici per prestazione errata o mancante, che il danneggiato ha l’onere di chiedere, in via subordinata rispetto alla condanna del danneggiante al risarcimento del danno subíto per il mancato raggiungimento del risultato sperato, altresí il risarcimento del danno per la perdita di chances di sopravvivenza o di guarigione, attesa la ritenuta diversità strutturale tra le due domande.